El tribunal así lo estima porque el contrato de swap fue ofrecido por el subdirector del banco de la sucursal que frecuentaba el administrador del cliente, aprovechando la relación de confianza que tenían, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Además era la primera vez que el cliente hacía una operación semejante y carecía de conocimientos en este ámbito, ni que se cumplian los requisitos legales para considerarlo inversor profesional. La única información son dos e- mails cruzados entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad demandante, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación. Según el TS el deber de información de los bancos debe de contener:
- Orientaciones y advertencias al cliente sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros o estrategias de inversión concretos.
- Valoración de los conocimientos y la experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele.
- Test de conveniencia, que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.
- Test de idoneidad, más completo que el de conveniencia, en caso de que haya habido por la entidad financiera un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras.
Incumplimiento de la normativa MiFID
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".El art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
Test de conveniencia y de idoneidad La sentencia de casación se detiene en la información que debe resultar en estos dos test, uno -el de idoneidad- más profundo que el otro -el de conveniencia-. Ni uno ni otro se han verificado en este caso, cuando, además, debería haber habido el de idoneidad, que comprende también el de conveniencia. 1.-El TS detalla que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.
Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.
Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes
- Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
- La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
- El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
- Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
- Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión ...
- Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción…
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